Le Règlement P2B

Selon une enquête d’Eurobaromètre, 42% des petites et moyennes entreprises européennes utilisent des places de marché en ligne pour vendre leurs produits et services. Le seul but du fournisseur de service en ligne est de mettre en relation les vendeurs avec les utilisateurs de sa plateforme, il n’est censé avoir qu’un rôle passif et n’est pas supposé garantir l’exécution de la vente. Dans un arrêt Google du 23 mars 2010, les juges européens ont considéré qu’« afin de vérifier si la responsabilité du prestataire du service de référencement pourrait être limitée au titre de l’article 14 de la directive 2000/31[1], il convient d’examiner si le rôle exercé par ledit prestataire est neutre, en ce que son comportement est purement technique, automatique et passif, impliquant l’absence de connaissance ou de contrôle des données qu’il stocke. ». Au contraire, « Ledit exploitant joue un tel rôle [actif] quand il prête une assistance laquelle consiste notamment à optimiser la présentation des offres à la vente en cause ou à promouvoir celles-ci », comme affirmé dans l’arrêt Ebay du 12 juillet 2011. Cela signifie qu’une plateforme telle que Google ou Ebay, qui permet seulement à un vendeur de délivrer ses produits ne pourra pas voir sa responsabilité engagée. Au contraire, si elle participe à la vente de manière active, par exemple par des actes de publicité, alors elle pourra être sanctionnée.

La transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation

Et de nombreuses plateformes de marketplace s’immiscent dans la politique commerciale de leurs vendeurs, qu’ils référencent pour dynamiser leur plateforme. Cette situation a créé un déséquilibre entre plateforme en ligne et entreprise utilisatrice car alors que les plateformes disposaient d’un pouvoir de sanction (pénalités, pouvoir de déréférencement des offres publiées etc.) permettant d’imposer aux entreprises utilisatrices des obligations, elles n’étaient soumises à presque aucunes obligations dans la plupart des pays européens. Se pose donc la question de savoir comment protéger les entreprises utilisatrices des plateformes en ligne.

Le 12 juillet 2020, sont entrées en vigueur au sein de l’Union européenne de nouvelles règles relatives aux relations entre les plateformes et les entreprises. Le but du règlement (UE) 2019/1150 sur la promotion de l’équité et de la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne est d’assurer la transparence de ces acteurs et garantir le respect des principes de la concurrence par les plateformes en ligne, comme affirmé par la vice-présidente exécutive Margrethe Vestager : « Il existe dans l’UE plus de 10 000 plateformes en ligne; celles-ci constituent une partie seulement d’un écosystème plus large de services numériques qui stimule l’innovation. » On ne peut nier le rôle essentiel de ces plateformes dans le développement, mais « En dépit de leur rôle en tant que ressource essentielle durant la crise sanitaire en cours, il y a lieu de s’attaquer aux problèmes majeurs d’équité et de sécurité. ». C’est pour cette raison qu’une nouvelle réglementation a été mise en place, « Les nouvelles règles interdiront certaines pratiques déloyales comme la suspension sans raison de comptes clients ou l’application de conditions de vente ambiguës ; » Elles ont pour but de garantir des principes commerciaux fondamentaux, « ces nouvelles règles garantiront une plus grande transparence en matière de classement ainsi que des conditions de concurrence égales entre les plateformes en ligne et les moteurs de recherche, et offriront de nouvelles possibilités de résolution des litiges et des plaintes. ». Cette réglementation s’inscrit dans le cadre de la stratégie numérique européenne qui a pour objectif de faire de l’Europe un acteur majeur de l’économie des données en créant un véritable espace européen des données et un marché unique des données. La première étape pour atteindre ce but est de créer un cadre réglementaire incitatif, mais aussi protecteur.

« Façonner l’avenir numérique de l’Europe »

Quels sont les moyens mis en place pour garantir un environnement transparent et équitable ? Trois rapports intermédiaires relatifs aux relations entre les plateformes et les entreprises ont été établis par l’Observatoire de l’économie des plateformes en lignes afin de recueillir des commentaires sur ce sujet. Les trois rapports intermédiaires démontrent que les relations entre les plateformes en lignes et les entreprises utilisatrices sur le plan du pouvoir de marché restent déséquilibrées : les plateformes en lignes dominent le marché et ont la capacité de prendre les décisions en matière d’accès à leur service, d’utilisation des données, par exemple le gestionnaire d’une plateforme peut refuser à un vendeur la vente de ses produits sur sa plateforme. Ce rapport déséquilibré est aussi illustré par une attitude qui peut être discriminatoire : certaines plateformes en ligne mettent plus en avant certains vendeurs que d’autres à travers le référencement.

Ces rapports ont eu vocation à être utilisés pour des travaux de la Commission sur les plateformes en ligne et notamment le prochain paquet relatif aux services numériques qui a vocation à continuer de renforcer le marché unique des services numériques pour plus d’innovation et de compétitivité dans un environnement équitable et transparent. Toutes ces mesures s’inscrivent dans la volonté de la Commission de « Façonner l’avenir numérique de l’Europe ».

Par ces rapports, l’Observatoire de l’économie des plateformes en lignes a mis en avant différentes problématiques que les acteurs du marché ont fait émerger dans les relations entre plateformes en ligne et les entreprises utilisatrices. La première étant le manque de transparence : les entreprises n’ont aucune connaissance des critères qui déterminent leur classement dans la liste des résultats de recherche, cette problématique semble être palliée par l’article 5 du règlement qui prévoit que « Les fournisseurs de services d’intermédiation en ligne définissent dans leurs conditions générales les principaux paramètres déterminant le classement et les raisons de l’importance relative de ces principaux paramètres par rapport à d’autres paramètres. ». Est instaurée une plus grande transparence sur les conditions de référencement, sur les modalités d’accès aux données, conformément aux principes du RGPD.  De la même manière, le règlement offre une protection accrue aux hôtels qui utilisent des plateformes de réservation. Ils bénéficieront de davantage de clarté et d’une protection accrue contre les clauses et conditions abusives. Une clause abusive pourrait être celle qui permet à la plateforme en ligne de mettre fin à la fourniture de tout ou partie de ses services, à tout moment et à son entière discrétion sans préavis, notification ou justification. Afin de garantir le respect de ces obligations de transparence, « La Commission encourage l’élaboration de codes de conduite » entre les fournisseurs de services d’intermédiation en ligne et les entreprises utilisatrices.

La deuxième problématique est celle de la loyauté. Pour pallier le déséquilibre entre entreprises utilisatrices et plateformes en ligne, le règlement impose que les conditions générales soient facilement accessibles et énoncées dans un langage clair et compréhensible. De plus, il impose que « Les changements proposés ne [soient] pas appliqués avant l’expiration d’un délai de préavis raisonnable et proportionné à la nature et à l’étendue des changements envisagés et à leurs conséquences pour l’entreprise utilisatrice concernée. Ce délai de préavis ne doit pas être inférieur à quinze jours ». Cette obligation de loyauté est issue des relations contractuelles entre le fournisseur de service d’intermédiation en ligne et le vendeur : c’est parce qu’ils ont conclu un contrat que les 2 parties doivent agir de manière loyale. C’est un principe qui découle de l’obligation d’exécuter de bonne foi le contrat. Les articles 1134 des Codes civils luxembourgeois et français disposent que « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. […] Elles doivent être exécutées de bonne foi. ». La bonne foi dans les contrats impose d’aller au-delà de l’absence de comportement répréhensible mais plutôt de prendre en compte l’intérêt de l’autre partie. Les relations entre plateformes de vente en ligne et vendeurs qui utilisent cette plateforme sont régies par un contrat de distribution, c’est-à-dire, un contrat passé entre un distributeur et un intermédiaire revendeur, pour définir les règles de leur relation quant à la distribution de produits ou services auprès d’une clientèle donnée.

« les rapports entre l’agent commercial et le mandant sont régis par des obligations de loyauté et un devoir réciproque d’informations »

Dans un premier temps, il est nécessaire de prendre en compte l’obligation de loyauté au moment où le fournisseur choisi vers quel distributeur il se tournera pour délivrer ses produits. La Cour de cassation française s’est exprimée dans un arrêt du 7 avril 1998 sur la manière dont le vendeur doit choisir le distributeur. Elle a considéré « que le concédant a le droit de traiter avec le cocontractant de son choix, qu’il n’est pas tenu de motiver sa décision ni de communiquer les critères selon lesquels ce choix est exercé ». Cela implique donc qu’il a un pouvoir discrétionnaire dans le choix de ses fournisseurs, par conséquent, l’obligation de loyauté ne peut être contrôlée.

Concernant l’exécution du contrat de distribution en lui-même, l’article L134-4 du Code de commerce prévoit que « les rapports entre l’agent commercial et le mandant sont régis par des obligations de loyauté et un devoir réciproque d’informations » : mais peut-on considérer qu’une plateforme de vente en ligne est un agent commercial ?  L’article 1er de la directive européenne n°86/653/CEE du 18 décembre 1986 relative à la coordination des droits des États membres concernant les agents commerciaux indépendants définit l’agent commercial comme un « intermédiaire indépendant, chargé de façon permanente, soit de négocier la vente ou l’achat de marchandises pour une autre personne, ci-après dénommée « commettant », soit de négocier et de conclure ces opérations au nom et pour le compte du commettant ». On a ici la question de la négociation qui pose un problème concernant la plateforme de vente en ligne. Et cette question de définir la négociation a fait l’objet de jurisprudences très divergentes au sein des Etats de l’Union : alors que la France a adopté une interprétation restrictive de la négociation comme consistant à pouvoir modifier les conditions de vente au moment de la conclusion du contrat (Cass com, 15 janvier 2008), d’autres juridictions comme les juridictions allemandes ou polonaises ont considéré que la négociation évoquée dans la directive correspond au seul fait de servir d’intermédiaire. La CJUE s’est exprimée dans un arrêt du 19 décembre 2018 par lequel elle a mis fin aux divergences

La question préjudicielle posée fut la suivante : « L’article 1er, paragraphe 2, de la directive [86/653] doit-il être interprété en ce sens […] qu’un intermédiaire indépendant, agissant en tant que mandataire au nom et pour le compte de son mandant, qui n’a pas le pouvoir de modifier les tarifs et conditions contractuels des contrats de vente de son commettant, n’est pas chargé de négocier lesdits contrats au sens de cet article et ne pourrait par voie de conséquence être qualifié d’agent commercial et bénéficier du statut prévu par la directive ? », finalement se pose la question de savoir si : une personne qui est simplement intermédiaire, sans exercer une influence sur les conditions de vente, peut être qualifiée d’agent commercial ?

Les juges européens ont décidé de suivre l’interprétation des juges allemands et polonais en considérant « qu’une personne ne doit pas nécessairement disposer de la faculté de modifier les prix des marchandises dont elle assure la vente pour le compte du commettant pour être qualifiée d’agent commercial, au sens de cette disposition. » Au regard de cette qualification, il semble qu’une plateforme de vente en ligne peut être qualifiée d’agent commerciale au sens de la directive 86/653.

Par conséquent, les plateformes de vente en lignes et les vendeurs sont tenus de respecter les obligations qui découlent de cette directive : il est prévu à son article 3 que « L’agent commercial doit, dans l’exercice de ses activités, veiller aux intérêts du commettant et agir loyalement et de bonne foi. » Par exemple une absence de loyauté pourra être caractérisée si la plateforme de vente en ligne est négligente dans la délivrance des produits, entrainant une dégradation de l’image du distributeur. Comme pour l’agent commercial, la directive instaure une obligation de loyauté qui pèse sur celui qu’elle nomme « le commettant ». Il est donc clair que l’obligation de loyauté ne s’applique pas seulement aux fournisseurs mais aussi aux distributeurs. Il ressort de ces dispositions que l’obligation de loyauté s’exerce autant au cours de la négociation que durant l’exécution du contrat.

L’un des enjeux derrière une réglementation de manière générale est de pouvoir garantir les droits qu’elle procure à tout moment. C’est pourquoi le règlement sur la promotion de l’équité et de la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne contrait les plateformes en ligne à mettre en place des procédures de recours dans son article 11 : « Les fournisseurs de services d’intermédiation en ligne prévoient un système interne de traitement des réclamations des entreprises utilisatrices. », cela permet notamment aux développeurs d’applications de contester les décisions prises par les boutiques d’applications qui souhaitent supprimer leur contenu. Ce recours est assuré par l’obligation d’information qui pèse sur les plateformes prévue à l’article 4 : «  Lorsqu’un fournisseur de services d’intermédiation en ligne décide de restreindre ou de suspendre la fourniture de ses services d’intermédiation en ligne à une entreprise utilisatrice donnée en relation avec des biens ou des services individuels proposés par cette entreprise utilisatrice, il fournit à l’entreprise utilisatrice concernée, avant ou au moment de la prise d’effet de la restriction ou de la suspension, avec une motivation de cette décision sur un support durable. ». Cette disposition témoigne de la volonté de mettre fin au pouvoir discrétionnaire des plateformes de vente en ligne, désormais aucune restriction de la fourniture de services ou de produits ne pourra avoir lieu sans que celle-ci ne soit justifiée.

Des lignes directrices ont été publiés par la Commission pour accompagner les intermédiaires dans la mise en œuvre des nouvelles règles, notamment en matière de classement. Elles ont pour but de permettre aux plateformes en ligne de délivrer les informations correctes aux entreprises. Cette réglementation accorde aux entreprises de nouveaux droits. Désormais elles disposent de différents moyens pour régler les problèmes susceptibles de se poser dans leurs relations commerciales avec les plateformes en ligne. Les plateformes en ligne et les moteurs de recherche sont tenus de vérifier une série de points.

Quelle est la situation un an plus tard ? L’Observatoire de l’économie des plateformes est chargé de la surveillance du marché et de la mise en œuvre des nouvelles règles depuis un an. En février 2021, il a publié des rapports finaux sur l’économie des plateformes en ligne. Sont pris en compte les avis des parties prenantes concernant les nouvelles règles mais aussi le pouvoir des plateformes en ligne qui influe sur l’orientation politique européenne. Ce rapport final est constitué de 5 articles. Le premier article porte sur la mesure et les indicateurs économiques. Il met en avant le manque de collectes de données sur divers aspects tels que le commerce médié par les plateformes ou le chiffre d’affaires que les plateformes génèrent. L’institution indépendante met en avant la problématique des traitements différenciés : une plateforme applique des conditions différentes aux entreprises utilisatrices dans des situations équivalentes. On a là une situation contraire aux règles de la concurrence européenne mais que le règlement 2019/1150 n’est pas parvenu à résoudre.

Malgré certaines lacunes derrière cette réglementation, on ne peut nier qu’elle met à la charge des plateformes en ligne de nouvelles obligations liées au respect des principes de transparence et d’équité.

Pourrait-on envisager la possibilité d’engager la responsabilité des plateformes en ligne ?

Cette réglementation peut être vu comme un nouveau moyen de lutte contre la contrefaçon.

En avril 2020, l’arrêt Coty contre Amazon a été fortement commenté dans le monde juridique. La CJUE avait considéré « qu’une personne qui entrepose pour un tiers des produits portant atteinte à un droit de marque sans avoir connaissance de cette atteinte doit être considérée comme ne détenant pas ces produits aux fins de leur offre ou de leur mise dans le commerce au sens de ces dispositions si cette personne ne poursuit pas elle-même ces finalités. ». Les juges ont estimé que le fait pour Amazon de simplement stocker des produits portant atteinte aux droits de Coty, pour le compte du vendeur tiers ne constitue pas un usage à titre de marque. La fonction de marché en ligne d’Amazon l’exclue de toute poursuite sur le fondement de la violation du droit de marque.

Alors que l’avocat général a caractérisé un rôle actif de la plateforme, incompatible avec le statut d’hébergeur, la CJUE a refusé de se prononcer sur ce point car non soulevé dans la question préjudicielle. Cet arrêt démontre la difficulté de régir les relations entre plateformes en ligne et entreprises utilisatrices de leurs services. Pourtant, le règlement entré en vigueur le 12 juillet 2020 semble amener une évolution. En effet, les entreprises disposeront de plus d’informations sur le fonctionnement des plateformes et sur la gestion des droits de propriété intellectuelle.

Dès lors, on peut envisager une remise en cause du rôle passif des plateformes en ligne, et plus particulièrement de l’hébergeur. En France, il est défini par la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique comme « toutes personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ». Ils « ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d’un destinataire de ces services si elles n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère manifestement illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible. ». Le régime de leur responsabilité est donc allégé : il faut que la plateforme ait connaissance d’un contenu illicite pour voir sa responsabilité engagée. Le simple fait de démontrer que la plateforme héberge un contenu illicite est insuffisant pour engager sa responsabilité et apporter la preuve de la connaissance de l’illicéité est complexe, par conséquent il est difficile d’engager la responsabilité des plateformes.

Par un arrêt du 23 mars 2010, la CJUE a considéré qu’une plateforme en ligne bénéficie du statut d’hébergeur dès lors qu’elle ne joue pas un rôle actif : l’institution de la nouvelle réglementation sur la promotion de l’équité et de la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne imposant plus de transparence aux plateformes en ligne, donc permettant de connaitre leurs actions, permettra-t-elle d’engager plus facilement leur responsabilité ?

Eternoscorp vous accompagne pour garantir vos droits, que ce soit en tant que plateforme en ligne ou bien d’entreprise utilisatrice.

[1] Article 14 – Hébergement : « 1. Les États membres veillent à ce que, en cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire ne soit pas responsable des informations stockées à la demande d’un destinataire du service à condition que:

1. a) le prestataire n’ait pas effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicites et, en ce qui concerne une demande en dommages et intérêts, n’ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l’activité ou l’information illicite est apparente

ou

1. b) le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l’accès à celles-ci impossible.
2. Le paragraphe 1 ne s’applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l’autorité ou le contrôle du prestataire.
3. Le présent article n’affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, d’exiger du prestataire qu’il mette un terme à une violation ou qu’il prévienne une violation et n’affecte pas non plus la possibilité, pour les États membres, d’instaurer des procédures régissant le retrait de ces informations ou les actions pour en rendre l’accès impossible. »