Acuerdo pay for delay ⋆ Eternos Corporation

El respeto de los principios de la competencia no solo requiere el establecimiento de reglas para garantizar la competencia sino también el control de los agentes del mercado, es la Comisión Europea la responsable de esta función. Tiene la facultad de imponer multas a cualquier actor que actúe en violación de las normas previstas en los tratados de la Unión Europea, pero también de realizar averiguaciones para mejorar el funcionamiento del mercado europeo. A través de su intervención, se descubrieron nuevas formas de burlar a la competencia. Este fue particularmente el caso en 2009, la Comisión Europea publicó el informe final de su investigación sobre la competencia en el sector farmacéutico que reveló la proliferación de acuerdos de “pago por demora”. Se trata de acuerdos diseñados para retrasar la entrada de empresas competidoras en el mercado a cambio de una transferencia de valor que suele ser una suma de dinero. Este tipo de acuerdo se utiliza con mayor frecuencia en la industria farmacéutica. La prohibition de ces accords n’est pas clairement prévue par les traités, pourtant, on ne peut nier que certains d’entre eux ont un impact sur la concurrence au sein du marché européen : comment déceler les accords dans le secteur pharmaceutique, nocif pour la competencia ?
En primer lugar, debe saber que la legislación europea en materia de competencia se rige por 2 principios fundamentales: la prohibición del abuso de posición dominante y la prohibición de los cárteles. El abuso de posición dominante consiste, para un actor del mercado, en aprovechar una posición favorable en el mercado para eliminar a otros actores del mercado o impedir la entrada de nuevas empresas, estos comportamientos distorsionarán la competencia, por lo que están prohibidos. En cuanto al cártel, es un acuerdo entre varias empresas con el fin de fijar las condiciones del mercado de la forma que les sea más favorable, puede ser un acuerdo de precios para mantenerlos artificialmente altos, o un acuerdo para prever la producción. cuotas. Esto cambia por completo las reglas de la competencia y el mercado, razón por la cual los cárteles están, en su mayor parte, prohibidos por la legislación europea.

La propia capacidad para ingresar al mercado

El TJUE ha establecido los criterios que permiten saber si un acuerdo de solución amistosa de una controversia entre el titular de una patente farmacéutica y un fabricante de medicamentos genéricos corresponde o no a un acuerdo susceptible de obstaculizar el derecho de la competencia y, por tanto, prohibido por la Unión Europea. Ley, en sentencia de 30 de enero de 2020.
Para calificar el acuerdo de anticompetitivo, era necesario demostrar que existía una relación potencialmente competitiva entre las partes del acuerdo. Para ello, es necesario demostrar la existencia de “posibilidades reales y concretas de que esta empresa acceda a dicho mercado y compita con las empresas allí establecidas”. “. Por lo tanto, esto implica apreciar la existencia de “determinación firme así como la capacidad inherente de ingresar al mercado”. La pregunta es si las circunstancias habrían permitido que la compañía de medicamentos genéricos ingresara al mercado sin el trato con el titular de la patente.
El segundo criterio es el de la nocividad para la competencia: un acuerdo será considerado como una restricción a la competencia en cuanto le sea perjudicial, por ejemplo, provocará un aumento de los precios en el mercado o en caso contrario impedirá la entrada. en el mercado de nuevos jugadores.
En segundo lugar, los jueces plantearon la idea según la cual, tan pronto como afecten a la estructura competitiva del mercado, estos acuerdos pueden ser sancionados con arreglo al artículo 102 del TFUE como abuso de posición dominante.

Ley de la Unión Europea

En 2013, la Comisión utilizó su poder sancionador para sancionar a laboratorios y empresas farmacéuticas por seis acuerdos que constituyeron restricciones a la competencia. En la década de 1970, un laboratorio danés desarrolló y patentó un fármaco antidepresivo, basado en un activo llamado Citalopram. Cuando expiró la patente, el laboratorio danés solo tenía patentes secundarias que brindaban solo una protección limitada, estas patentes no impidieron que los fabricantes de versiones genéricas de este antidepresivo ingresaran al mercado. Para superar este problema, el laboratorio danés ha celebrado seis acuerdos con empresas activas en la producción o venta de medicamentos genéricos relacionados con el citalopram. Este acuerdo disponía que, contrauna gran suma de dinero y la recompra de todos sus medicamentos genéricos por parte de la empresa, las empresas estarían de acuerdo en no ingresar al mercado. La Comisión calificó estos acuerdos como una restricción de la competencia “por objeto” y consideró que estos acuerdos eran contrarios a las normas de competencia establecidas por el Derecho de la Unión y constituían infracciones del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). y artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE). La Comisión ha impuesto multas de casi 150.000.000 de euros. Estos actores farmacéuticos han interpuesto un recurso de anulación parcial de la decisión de la Comisión y una reducción de la multa.

El Tribunal General de la Unión Europea desestimó el recurso en su totalidad

En cinco sentencias dictadas el 25 de marzo de 2021, el TJUE dictó su decisión con base en los criterios definidos por la sentencia de 30 de enero de 2020. Desestimó el recurso de apelación interpuesto por las empresas y el laboratorio. En este caso han surgido diferentes interrogantes.
La primera cuestión que surgió es si existe una relación competitiva potencial entre el laboratorio y las empresas fabricantes. De hecho, la ley de competencia solo puede aplicarse a empresas que tienen una relación competitiva entre sí. De hecho, los jueces recuerdan “que, para estar comprendido en el principio de prohibición previsto en el artículo 101, apartado 1, del TFUE, la conducta de las empresas no solo debe revelar la existencia de colusión entre ellas, es decir, un acuerdo entre empresas, una decisión por una asociación de empresas o una práctica concertada, pero esta colusión también debe afectar adversa y sensiblemente al juego de la competencia en el mercado interior ”. Por tanto, es necesario estudiar la situación para saber si ambas características están presentes en este caso.

la Autoridad de Competencia no es competente para establecer una revisión de fuerza

En primer lugar, el TJUE consideró que el tribunal tenía razón al confirmar que el laboratorio y las empresas de genéricos se encontraban en una situación competitiva cuando se celebraron los acuerdos. Para evaluar si existe una relación de competencia potencial, los jueces dicen que “es necesario determinar si existen posibilidades reales y concretas de que este primero integre dicho mercado y compita con el segundo”. En el caso de los hechos del presente caso, es necesario valorar si el fabricante ha realizado efectivamente las gestiones para entrar en el mercado y si el tiempo en el que las ha realizado le permite ejercer presión competitiva en el laboratorio de mercado. Entonces, es necesario preguntarse sobre los elementos externos al fabricante que pueden influir en su entrada en el mercado: ¿existen barreras de entrada al mercado que presenten un carácter insuperable que impidan su integración en el mercado? En cuanto a las barreras de entrada, la Corte reitera que “la existencia de una patente que protege el proceso de fabricación de un principio activo que ha caído en el dominio público no puede, como tal, ser considerada como una barrera insuperable. “.

Así, la presencia de patentes no puede ser un obstáculo para la calificación de potenciales competidores de empresas fabricantes de medicamentos genéricos en cuanto “efectivamente tenga la determinación firme así como la capacidad propia para ingresar al mercado y que, a través de sus pasos, se demuestre. dispuesta a impugnar la vigencia de esta patente y asumir el riesgo de verse, cuando ingrese al mercado, frente a una acción por infracción interpuesta por el titular de dicha patente ”. El Tribunal especifica que la Autorité de la concurrence no es competente para establecer un examen de la fuerza de la patente o de la probabilidad de que una disputa entre el fabricante del genérico y el fabricante del originador dé lugar a una determinación de la validez o infracción de patentes.

El segundo problema que surge es el de la calificación de “restricciones por objeto”. Los jueces europeos consideranque “la calificación de” restricción por objeto “debe mantenerse cuando se desprende de un examen del acuerdo de solución amistosa en cuestión que las transferencias de valor previstas en el mismo se explican únicamente por el interés comercial tanto del titular de la patente como del presunto infractor no competir por el mérito ”. Para evaluar la realidad de esta restricción de la competencia “por objeto”, es necesario analizar si el saldo neto positivo de las transferencias de valor del fabricante de medicamentos originales en beneficio del fabricante de medicamentos genéricos fue lo suficientemente grande como para alentar efectivamente la fabricante de medicamentos genéricos para dejar de ingresar al mercado. Les juges européens considèrent que pour qualifier de « restriction par objet » un accord, il n’est pas nécessaire de prendre en compte la force des brevets en cause, ni qu’un accord similaire ait déjà été qualifié de « restriction par objet » par la Comisión. “Lo único que importa es el examen individual y detallado de la práctica de que se trate, que debe demostrar la suficiente nocividad de la misma, en este caso la sustitución voluntaria de la cooperación práctica por los riesgos de competencia en virtud del fondo, cuya sustitución la experiencia demuestra que es particularmente perjudicial para el libre juego de la competencia. “. El Tribunal concluye su análisis afirmando que los acuerdos que permitieron retrasar la entrada en el mercado de los potenciales competidores del laboratorio pueden calificarse como restricciones a la competencia “por objeto” por su carácter particularmente nocivo para la competencia.

En consecuencia, el TJUE consideró que los acuerdos celebrados entre el laboratorio de fabricación originador y las empresas fabricantes de medicamentos genéricos constituían restricciones a la competencia incompatibles con el artículo 101, apartado 1, del TFUE, por lo que desestimó el recurso de las demandantes.

Paga el retraso

Por tanto, la normativa de los Estados miembros de la Unión Europea relativa a los acuerdos de “pago por demora” es fundamentalmente jurisprudencial y se deriva de la interpretación de los textos existentes sobre derecho de la competencia. Sin embargo, hay otros estados en los que esta práctica no está regulada en absoluto. En Suiza, por ejemplo, a pesar de la importancia del sector farmacéutico, los acuerdos de aplazamiento de la entrada al mercado no están sujetos a ninguna reglamentación. Por tanto, surge la cuestión de cómo proteger la competencia en el mercado suizo en esta situación. En Suiza, la ley de competencia está regulada por la ley federal de cárteles (LCart), ¿es aplicable en caso de un acuerdo para retrasar la entrada al mercado de ciertos jugadores? El artículo 3 de la LCart establece que las empresas “que establezcan un mercado estatal o un régimen de precios” quedan excluidas del ámbito de aplicación de la ley. Sin embargo, muchos medicamentos en Suiza están sujetos a la tarifa TARMED, por lo que esta ley no se aplicaría a estos medicamentos. Para las situaciones que quedarían sujetas a la LCart, se podría considerar la aplicación del artículo 5 inciso 3 de la LCart: “Se presume que conducen a la eliminación de la competencia efectiva en la medida en que aglutinan empresas que compiten real o potencialmente., acuerdos: […] que restringen las cantidades de bienes o servicios que se producirán, comprarán o suministrarán; “. Por tanto, los tribunales suizos podrían inspirarse en la valoración del Derecho europeo sobre los acuerdos que restringen la competencia y que apliquen los mismos criterios que los adoptados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para determinar si un acuerdo constituye un cartel prohibido. en el sentido de la ley de competencia.